Antragsgrund: Zahlungsunfähigkeit (§17 InsO)

Zahlungsunfähigkeit, Bedeutung

Der allgemeine Insolvenzeröffnungsgrund der Zahlungsunfähigkeit ist in § 17 Abs. 1 InsO geregelt, diese lautet: „Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.“

Zur Feststellung der Zahlungsunfähigkeit ist eine Gegenüberstellung der verfügbaren liquiden Mittel und der fälligen Verbindlichkeiten notwendig:

• Verfügbare Zahlungsmittel: z.B. Bankguthaben, Kasse sowie der nicht ausgeschöpfte Teil von Kontokorrentkrediten. Forderungen gegenüber Lieferanten oder andere Aktiva zählen nicht dazu. “Verfügbar” bedeutet mithin ausschließlich “liquide Gelder” (d.h. sog. Aktiva I der bilanziellen Aktivseite). Jedoch zählen mit der neueren Rechtsprechung Finanzmittel aus sog. Cashpools zur erlaubten verfügbaren Liquidität (sog. „Downstream-Loans“).
• Fällige Verbindlichkeiten: Nur tatsächlich fällige Forderungen (z.B. auf Grund eines Gesetzes) sind anzusetzen, d.h. insbesondere sind solche Forderung nicht einzubeziehen, die nicht tatsächlich eingefordert oder die gestundet wurden.
  Der BGH (19.07.2007 – IX ZB 36/07) sagt: “Erforderlich und ausreichend ist, dass der Gläubiger die Zahlung verlangt”.
  Im Hinblick von ausgesetzten Steuerschulden, Sozialbeiträge o.ä., sind diese erst am Ende der Aussetzung der Vollziehung als fällige Verbindlichkeiten zu erfassen (BGH, Urt. v. 22.05.2014 – IX ZR 95/13).
  Bsp.: Läßt ein Gläubiger Forderungen stehen, ohne diese etwa durch außergerichtliche Schreiben bzw. Mahnungen einzufordern oder unterlässt er eine gerichtliche Geltendmachung, gelten diese nicht als fällige Verbindlichkeit. Auch gestundete Kreditverbindlichkeiten zählen nicht zu fälligen Forderungen.

Diese allgemeine Beschreibung hat sich jedoch in der Weiterentwicklung der Rechtsprechung zu einer mehrstufigen Prüfung fortentwickelt.

Schritt 1: Zahlungseinstellung

Eine Zahlungseinstellung gilt als sicheres Indiz für (die ausgeprägteste Form der) Zahlungsunfähigkeit. Sie liegt vor, wenn das Unternehmen seine Zahlungen nach außen hin deutlich erkennbar eingestellt hat, etwa durch Nichtzahlung oder Rücklastschriften. Eine solche Zahlungs-Einstellung endet erst mit der Wiederaufnahme aller Zahlungen an sämtliche Gläubiger (IDW S 11 n.F. Rn. 21). Bei streitigen Verbindlichkeiten (z.B. gerichtliche oder aussergerichtliche Zweifel an einer vollständigen Leistungserbringung) ist keine Zahlungseinstellung anzunehmen (IDW S 11 n.F. Rn. 22), diese Forderungen sind mithin auszuklammern. Dies gilt jedoch nur für ein “dem Grunde oder der Höhe nach” mit begründeten Einwendungen versehenen Bestreitens.

Typische und anerkannte Anzeichen (siehe auch IDW S 11 n.F. Rn. 20) für einen solchen Fall sind:

• Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen, Stromrechnungen, o.ä.
• Dauerhaft schleppende Zahlungsvorgänge
• Zurückgegebene Lastschriften
• Vorsichherschieben einer Bugwelle von fälligen Verbindlichkeiten
• dauerhaft schleppende Zahlungsweise

Schritt 2: stichtagsbezogener Liquiditäts-Status sowie Liquiditäts-Lücke

Um eine Zahlungsunfähigkeit festzustellen, ist es erforderlich, einen stichtagsbezogenen Liquiditäts-Status im Hinblick auf die oben genannten Grundsätze des Vergleichs verfügbarer liquider Mittel zu fälligen Verbindlichkeiten durchzuführen. Diese Stichtagsbewertung führt -soweit eine Unterdeckung vorliegt- zum nächsten Prüfungsschritt, der sog. “Liquiditätslücke”, anderenfalls besteht keine Insolvenzantragspflicht, da eine Zahlungsunfähigkeit nicht vorliegt.
Einzubeziehen sind in diesem Schritt nur Passiva I der bilanziellen Passivseite.

Der BGH hat auf Grund der scharfen Konsequenzen der Zahlungsunfähigkeit (insbesondere der Verpflichtung, Insolvenzantrag zu stellen) korrigierende Einschränkungen in der Bewertung der Zahlungsunfähigkeit vorgenommen.

Diese, die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit einschränkende Liquiditätslücke, besteht, soweit die verfügbaren Zahlungsmittel die fälligen Verbindlichkeiten nicht decken und dabei nicht mehr oder gleich 10% der Gesamtverbindlichkeiten überschreiten. In diesem Fall (so der BGH, Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04) liegt noch keine Zahlungsunfähigkeit (sofern die Liquiditätslücke in absehbarer Zeit geschlossen werden kann) und damit keine Insolvenzantragspflicht vor. Man möchte dem insolvenzbedrohten Schuldner also bei kleiner Unterdeckung noch nicht das scharfe Schwert des Insolvenzantragstellung aufbürden.

Hinweise:
Die 10 %-Schwelle stellt stets (nur) eine widerlegbare Regelvermutung dar.
In der Krise entbindet ein konkreter stichtagsbezogener Ausschluss der Zahlungsunfähigkeit nicht von weiteren durchzuführenden Stichtagsbewertungen.
Auch stellt §1 StaRUG klar, daß ein Risiko-Management-System einzurichten ist, welches Zahlungsunfähigkeit vermeiden soll (hier sogar über den Zeitraum von 24 Monaten). Auch hier bestehen persönliche Haftungsansprüche gegenüber Geschäftsführern!

Schritt 3: Zahlungs-Stockung

Gemäß BGH-Rechtsprechung gilt eine zweite Einschränkung. Danach kann es zu einer sog. Zahlungsstockung kommen: Hier besteht zwar kurzfristig eine Liquiditätslücke, die aber innerhalb von maximal drei Wochen durch Zahlungseingänge oder den Abbau fälliger Verpflichtungen wieder ausgeglichen werden muss (BGH, Urt. v. 24.05.2005 – IX ZR 123/04). Hierbei wird von “erforderlich aber auch als ausreichend” gesprochen, um die nötigen Kreditmittel (aber auch Gesellschafterkredite oder Bareinlagen) zu beschaffen. Auch Liquiditäts-Zuwächse aus geplanten Umsatzgeschäften oder Verkäufe im Sinne von Sale-and-Lease-Back, Factoring oder den Verkauf von Teilen nicht betriebsnotwendigen Vermögens sind anzusetzen. IDW S11 definiert in Rz. 37, dass in allen Fällen die erforderliche Sicherheit für die Realisierung solcher Maßnahmen im Prognosezeitraum bestehen muss.

Zur Prüfung der Zahlungsstockung ist ein Liquiditätsbilanz (BGH 19.12.2017 – II ZR 88/16) erforderlich, wobei der IDW S11 n.F. als auch die neuere Rechtsprechung (BGH 28.06.2022 – II ZR 112/21) weitere Formen dieser Prüfung über den Prognosezeitraum zulassen. So können neben der Zeitraumbetrachtung mittels Aufstellung einer sogenannten Liquiditätsbilanz auch mehrere tagesgenaue Liquiditätsstatus unter Zugrundlegung statischer Liquiditätsdaten als Nachweis herangezogen werden (es wird mithin die Geeignetheit der retrograden Ermittlung der Zahlungsunfähigkeit mittels statischer Liquiditätsdaten bestätigt). Hierbei sind auch sog. Passiva II (innerhalb der 21 Tage “flüssig zu machende” Finanzwerte) bzw. Aktiva II heranzuziehen, vergleiche (BGH, Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16). Zu beachten ist, daß dies zu einer früheren Feststellung der Zahlungsunfähigkeit führt, in möglichen Haftungsprozessen gegenüber Geschäftsführern diese Form also schnell zum Einsatz kommen wird. Aus diesem Grund empfiehlt der IDW S11 n.F. von der Liquiditätsbilanz Abstand zu nehmen, ,die Rechtsprechung hat dies jedoch nicht bestätigt.

Für die Zahlungsstockung gilt zusammenfassend:

• Eine Unterdeckung von weniger als 10 % führt nicht zur Zahlungsunfähigkeit.
• Liegt die Lücke über 10 %, muss mit hoher Wahrscheinlichkeit innerhalb des Prognosezeitraums von drei Wochen eine vollständige Schließung erfolgen, mithin sind Passiva II bzw. Aktiva II einzubeziehen.

Wichtig: Die Dreiwochenfrist verkürzt sich entsprechend, soweit die Lücke bereits (unerkannt) bestand – die Drei-Wochen-Frist sollte also nur in Ausnahmefällen ausgereizt werden.

Schritt 4: Sonderfall Liquiditätsprognose

Nach IDW S 11 n.F. muss eine bestehende Liquiditätslücke unterhalb von 10 % innerhalb eines weiteren Prognosezeitraums von bis zu drei Monaten (in Ausnahmefällen bis zu sechs Monaten) vollständig geschlossen werden (IDW S 11 n.F. Rn. 17).

Maßgeblich ist das Verhältnis der am Ende des Prognosezeitraums verbleibenden Deckungslücke zu den fälligen Verbindlichkeiten zu Beginn des Prognosezeitraums (IDW S 11 n.F. Rn. 25). Der Schuldner hat eine Zukunftsprognose in Form eines Finanzplans vorzulegen.

Die Rechtsprechung erkennt den Ausnahmetatbestand an, dass geringe Liquiditätslücken unter bestimmten Voraussetzungen keinen Insolvenzantrag erfordern, sofern mit hoher Sicherheit eine vollständige Schließung der Lücke innerhalb von drei bis sechs Monaten möglich ist.

Dabei gilt: Je größer die anfängliche Unterdeckung, desto höher muss die Wahrscheinlichkeit für die Besserung der Liquiditätslage sein.