Antragsgrund: drohende Zahlungsunfähigkeit (§18 InsO)

Einleitung

Drohende Zahlungsunfähigkeit liegt vor, wenn der Schuldner “voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen”. Hierfür ist in der Regel ein Prognosezeitraum von 24 Monaten definiert.

Sonderstellung

Die drohende Zahlungsunfähigkeit unterscheidet sich von den zwei anderen Inbsolvenzantragsgründen (Zahlungsunfähigkeit & Überschuldung) insbesondere darin,

• dass bei juristischen Personen und rechtsfähigen Personengesellschaften keine Insolvenz-Antragspflicht besteht.
  Geregelt ist dies in
  • §18 I InsO: Beantragt der Schuldner die Eröffnung des Insolvenzverfahrens…)
  • §15a InsO: Umkehrschluss aus: “Wird eine jur. Person zahlungsunfähig oder überschuldet, haben … einen Eröffnungsantrag zu stellen.”
• dieser Insolvenztatbestand die erforderliche Querverbindung in die vorinsolvenzliche Restrukturierung über das StaRUG darstellt.
  Gesetzlich ist dies im StaRUG u.a. wie folgt definiert:
  • §63 I Nr. 1 StaRUG: Die Bestätigung des Restrukturierungsplans ist von Amts wegen zu versagen, wenn der Schuldner nicht drohend zahlungsunfähig ist.
  • §29 I StaRUG: Zur nachhaltigen Beseitigung einer drohenden Zahlungsunfähigkeit im Sinne des § 18 Absatz 2 der Insolvenzordnung können die in Absatz 2 genannten Verfahrenshilfen des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens (Instrumente) in Anspruch genommen werden.

Handlungsoptionen

Krisenbedrohte Unternehmen haben damit drei Möglichkeiten, wie Sie bei drohender Zahlungsunfähigkeit reagieren können.

Risiko-Management

Da eine Antragspflicht nicht besteht, könnte das Unternehmen -als Option 1- zwar ohne insolvenzrechtliche Konsequenzen weiterarbeiten, ohne Krisen-Maßnahmen zu treffen. Das Rechtsgefühl lässt hier schnell eine Regelungslücke vermuten.

Zu verweisen ist daher auf §1 Abs. 1 StaRUG, wonach der Gesetzgeber mit der Reform zum jahr 2021 (Umsetzung der Europäischen Restrukturierungs-Richtlinie) eine Handlungspflicht definiert hat. Gefordert wird danach, ein vorbeugendes Risikomanagement einzurichten. Werden Risiken erkannt, sind die Geschäftsleiter zwingend verpflichtet, geeignete Gegenmaßnahmen zu treffen.

Es läge mithin zwar keine Insolvenzstraftat vor, wohl aber eine persönliche zivilrechtliche Haftung der Geschäftsführer!

StaRUG-Restrukturierung

Eine zweite Option läge in der Anwendung des sog. Restruktrierungs- und Stabilisierungsrahmens im Rahmen des StaRUG. Das StaRUG erlaubt unter anderem, mehrseitige Rechtsverhältnisse sowie Gläubigervereinbarungen umzugestalten. Beispiele sind Kreditvereinbarungen, Schuldscheine, Inhaberschuldverschreibungen, Lieferverträge, Dauerschuldverhältnisse. Selbst Gesellschaftsverträge können gestaltet werden. Dies ist jedoch nur einvernehmlich über ein Sanierungsplan möglich!

Die Bestätigung eines solchen Sanierungsplans kann dabei jedoch bereits mit einer 75% Stimmenmehrheit erreicht werden, unter bestimmten Umständen sogar seitens des Restrukturierungsgerichts ersetzt werden. Zusätzlich können auch Restrukturierungsanordnungen beantragt und ggf. angeordnet werden (Bsp: Schutz vor Zwangsvollstreckungsmaßnahmen).

Die Grenzen des StaRUG liegen in der fehlenden Möglichkeit, Personalmaßnahmen in die Sanierungsplanung einzubeziehen. Jegliche Gestaltung von Forderungen von Arbeitnehmern sind ausgeschlossen. Eingriffe in Arbeitnehmerforderungen sind nur im Insolvenzverfahren möglich.

freiwilliger Insolvenzantrag

Soweit auf Grund o.g. Grenzen darüber hinausgehende Sanierungs-Maßnahmen erforderlich sind, ist über einen freiwilligen Insolvenzantrag nachzudenken, wobei dies auch mit einem Antrag auf Eigenverwaltung (alternativ Schutzschirm-Verfahren) verbunden werden kann. Nicht ein Insolvenzverwalter, sondern die bisherige Geschäftsleitung führt das Unternehmen dann trotz Insolvenzverfahren weiter.

Da Personalkosten oft einen der grössten Kostenfaktoren darstellen, erlaubt es das Insolvenzrecht (§113 InsO) ausdrücklich, Dienstverträge mit einer Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Monatsende zu beenden. Auch können langfristige Verträge (Miete, Lieferverträge, Produktions- oder sonstige Verträge) vorzeitig beendet werden (§103 Abs. 2 InsO), ohne -wie beim StaRUG- eine Stimmenmehrheit erwirken zu müssen. Da mit der Eigenverwaltung eine Sanierung im Insolvenzverfahren ermöglicht wird, kann ein Insolvenzantrag mithin auch positive Erfolge erzielen.

Wie auch im StaRUG-Verfahren, können vorläufige Maßnahmen angeordnet werden (insbesondere Untersagung von Zwangsvollstreckung gegen den Schuldner), soweit diese zu einer nachteilige Veränderung der Vermögenslage des Schuldners führen.

Die Antragstellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit ist nicht mit einer den Antragsteller treffenden Beweislast verbunden. Es genügt eine schlüssige, substantiierte und auch nachvollziehbare Darlegung, wobei dem Antrag verpflichtend (nur) ein Finanzplan beizulegen ist.

Prüfungs-Ablauf

Die Prüfung der drohenden Zahlungsunfähigkeit orientiert sich am Prüfungsmuster der Zahlungsunfähigkeit.
Daher ist zunächst ein Liquiditäts-Status zu erstellen, wobei die gleichen Rahmenparameter wie bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung gelten:

• nur durchsetzbare und ernstlich eingeforderte Zahlungspflichten
• Liquiditätslücke (<10 %)
• Zahlungsstockung (<10%, über 21 Tage)
• Sonderfall (3-6 Monate, ausnahmsweise, mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu beseitigen)

Soweit die Zahlungsunfähigkeit ausgeschlossen wurde, gilt es nunmehr, den Liquiditätsplan auf den vom Gesetzgeber definierten Zeitraum von 24 Monaten auszuweiten.

Anders als im Falle der Überschuldung, kann der Prognosezeitraum in Ausnahmefällen auch unter 24 Monaten angesetzt werden; da §18 InsO nur von “in aller Regel” spricht.

Dabei sind neben Aktiva 1 bzw. Passiva 1 (für die Stichtagsbetrachtung) die sog. Aktiva 2 bzw. Passiva 2 in der Liquiditätsbilanz über den Prognosezeitraum anzusetzen, also alle zukünftig, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, in Liquidität umwandelbare Vermögenswerte bzw. fällig werdende Verbindlichkeiten (Liquiditätsabflüsse).

In sehr einfach gelagerten Konstellationen kann darauf verzichtet werden und eine Feststellung der drohenden Zahlungsunfähigkeit anhand von Indizien erfolgen. Eine Kündigung eines Kredites der führenden Hausbank stellt in den meisten Fällen ein deutlicher Hinweis auf drohende Zahlungsunfähigkeit. Andere unzweifelhafte Tatbestände wie stark sinkende Ertragszahlen oder der sich anbahnende Ausfall des einzigen Großkunden sind deutliche Anzeichen für eine drohende Zahlungsunfähigkeit. Gerade bei Indizien muß der Eintritt des jeweiligen Ereignisses jedoch überwiegend wahrscheinlich sein.

Auch ausbleibende Fördermittel können vergleichbare Effekte zeigen. Dies hat direkte Implikationen für Gläubiger, da bei Kenntnis auch eine Insolvenzanfechtung möglich erscheint. So hat der BGH (BGH IX ZR 84/13) klargestellt, dass dies der Fall ist, wenn “bereits feststeht, dass Fördermittel, von denen eine kostendeckende Geschäftstätigkeit abhängt, alsbald nicht mehr gewährt werden”.

Für komplexere Fälle sind alle Zahlungsflüsse aufzunehmen, deren Fälligkeit absehbar sind (z.B. monatliche Gehalts- oder Mietzahlungen). Die Finanzplanung können auf Jahresbetrachtungen basieren, es können aber auch Halbjahrespläne, Quartals- oder Monatspläne für den Prognosezeitraum Verwendung finden. Bewährt haben sich Monatspläne.

Der Begriff der “Voraussichtlichkeit” wird als überwiegende Wahrscheinlichkeit interpretiert, d. h. es müssen mehr Gründe dafür als dagegen sprechen (d.h. Eintrittswahrscheinlichkeit >50%). Um einer nachträglichen Überprüfung Stand zu halten, ist eine valide Begründung und Dokumentation wesentlicher Annahmen (Eintrittswahrscheinlichkeit) dringen anzuraten.

Wichtig für die Bewertung ist es, den Beurteilungsspielraum nicht zu weit auszulegen. Insbesondere gilt es, freie und nicht durch den bisherigen Verlauf gedeckte Annahmen nicht anzuwenden (Stichwort: Manipulation), um die Entscheidung in Richtung drohende Zahlungsunfähigkeit und damit der Option der Anwendung des StaRUG zu bewegen. Eine „nur“ drohende Zahlungsunfähigkeit muss vielmehr zur richterlichen Überzeugung feststehen.

Bei den zu berücksichtigenden Zahlungsflüssen gilt folgendes:
Zwar stellt der Gesetzgeber nur auf bestehende Zahlungspflichten ab (Gesetzestext: …wenn der Schuldner … “voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen”), dies erscheint jedoch wenig praktikabel, wenn schon bekannt ist, dass auch neue, geplante oder vermutete Verbindlichkeiten hinzukommen werden, die den Liquiditätsplan beeinflussen. Dies wird auch vom BGH (BGH IX ZR 93/11) bestätigt: In Anlehnung an die Gesetzesbegründung ist die gesamte Entwicklung der Finanzlage bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten einzubeziehen. Zur Betrachtung der „Entwicklung der Finanzlage“ müssen sämtliche zu erwartenden Zahlungseingänge, aber auch alle voraussichtlich zu leistenden Zahlungspflichten berücksichtigt werden.

Bei Gläubigerforderungen ist zu fragen mit welcher Fälligstellung ernsthaft zu rechnen ist bzw. ob angekündigte oder angedrohte Fälligstellungen tatsächlich erfolgen werden. Nach der Rechtsprechung des BGH sind die Anforderungen erfüllt, wenn die Fälligstellung im Prognosezeitraum überwiegend wahrscheinlich ist (BGH, wie zuvor: IX ZR 93/11).

Die Bewertung der im Rahmen der Finanzplanung auszuweisenden Zahlungspflichten erfolgt grundsätzlich zum Nennwert. Für bestrittene oder zweifelhafte Verbindlichkeiten sind Abschläge möglich. Zukünftige Ausgaben sind zu schätzen.

Zusammenfassung

In der Praxis findet der Insolvenzgrund der “drohenden Zahlungsunfähigkeit” wenig Anwendung. Versucht wird regelmäßig, die Sanierung zunächst außergerichtlich zu gestalten. Wenn auch mit hohen Kosten & Aufwand verbunden, wird zukünftig auch der Weg einer über den Sanierungs- und Restrukturierungsrahmen (StaRUG) durchzuführenden Sanierung eine große Rolle zukommen.

Die drohende Zahlungsunfähigkeit bietet unterschiedliche Handlungsoptionen, für die sich ein Unterhehmen entscheiden kann. Dabei spielen Aspekte wie Kosten, Krisen-Status, Gesellschafterstruktur, operative Situation oder der Fremdkapitalstatus eine wesentliche Rolle. Entscheidungen über das weitere Vorgehen sind daher über Szenarien abzubilden, zu bewerten und einer Entscheidung zuzuführen. Gerne unterstützen wir Sie.